La reciente reforma a la Ley General de Salud, publicada en el DOF del 29 de noviembre de 2019, que derogó el Sistema de Protección Social en Salud (conocido como Seguro Popular) y que creó el Instituto de Salud para el Bienestar (INSABI), ha generado una intensa discusión sobre su conveniencia y efectos, basada en cuestiones predominantemente ideológicas y de posturas políticas, soslayando los aspectos normativos.

Con motivo de la reforma se establece como una de las finalidades del derecho a la protección de la salud y como un servicio básico de salud, la prestación gratuita de servicios de salud, medicamentos y demás insumos necesarios, a favor de personas que carezcan de seguridad social, lo que también se define como materia de seguridad social, en sustitución de la protección social en salud.

La gratuidad se circunscribe, en principio, a “los servicios de consulta externa en el primer nivel de atención, así como de consulta externa y hospitalización para las especialidades básicas de medicina interna, cirugía general, ginecoobstetricia, pediatría y geriatría, en el segundo nivel de atención, así como a los medicamentos y demás insumos del Compendio Nacional de Insumos para la Salud”, y a la atención de enfermedades que provocan gastos catastróficos, cuyo catálogo deberá ser establecido por disposiciones reglamentarias.

Se prevé que tal gratuidad pueda ser objeto de desarrollo reglamentario, que permita su progresividad, lo cual resulta de dudosa constitucionalidad, en tanto se delega a las autoridades administrativas definir un componente fundamental del derecho a la protección de la salud.

Sin embargo, atendiendo a que no fue reformado el artículo 36 (que regula las cuotas de recuperación, para cuya cuantía se toman en cuenta el costo de los servicios y las condiciones socioeconómicas de las personas usuarias, con posibilidad de eximir del cobro cuando se carezca de recursos económicos para cubrirlas), normativamente subsiste la no gratuidad de los restantes servicios de salud prestados a las personas que carezcan de seguridad social.

Ello también significaría la no gratuidad para las personas que, teniendo el carácter de derechohabientes, accedan a la prestación de servicios en los Institutos Nacionales de Salud, o lo hagan en su carácter de beneficiarias de seguros de gastos médicos mayores.

Tal regulación normativa se encuentra en abierta contraposición con la irrestricta gratuidad que ha sido proclamada por el presidente de la República, quien de manera reiterada ha afirmado que todos los servicios de salud brindados a la población abierta serán gratuitos, dado que previa celebración de convenios con dichos Institutos el gobierno federal pagará las cuotas de recuperación (lo que se infiere también acontecerá tratándose de servicios de atención médica de segundo nivel que no encuadran en los supuestos previstos en los artículos 77 bis 1 y 77 bis 9).

En estricto sentido, tal pago debe ser caracterizado como un subsidio (por definición, revocable), y no como la ampliación progresiva de la gratuidad (que tendría que ser concebida como un derecho subjetivo), aspectos que podrían llegar a producir consecuencias disímbolas tratándose de la exigibilidad judicial del derecho a la protección de la salud.
Es indiscutible que estamos frente a un cambio de paradigma que incide en el núcleo esencial del derecho a la protección de la salud, dado que con antelación a la reforma legislativa materia de análisis, la regla consistía en la no gratuidad de los servicios de salud brindados a la población abierta, lo que fue utilizado por el Pleno de la SCJN para justificar en jurisprudencia definida la constitucionalidad de la no gratuidad del seguro de salud regulado en la Ley del ISSSTE, caracterizando al derecho a la protección de la salud como una responsabilidad “que comparten el Estado, la sociedad y los interesados, el financiamiento de los respectivos servicios, no corre a cargo del Estado exclusivamente, pues incluso, se prevé el establecimiento de cuotas de recuperación a cargo de los usuarios de los servicios públicos de salud y del sistema de protección social en salud, que se determinan considerando el costo de los servicios y las condiciones socioeconómicas de los usuarios, eximiéndose de su cobro a aquellos que carezcan de recursos para cubrirlas, de ahí que la salud sea una responsabilidad que comparten indisolublemente el Estado, la sociedad y los interesados, con base en criterios de capacidad contributiva y redistribución del ingreso” (sic).

Lograr la prestación gratuita de los servicios de salud a toda la población requiere que la reforma que creó el Insabi sea más específica y abarque más aspectos, que hasta ahora no están legislados.

Condiciones de inequidad
Si tomamos en cuenta que no toda la población abierta tiene una situación socioeconómica precaria, tal cambio de paradigma genera, parcialmente, un efecto de inequidad entre la llamada población abierta y la población derechohabiente del IMSS, del ISSSTE y de los servicios de seguridad social de carácter local (inequidad que, por cierto, no es ajena al sistema jurídico nacional, ya que los integrantes de las fuerzas armadas no pagan aportaciones para ser beneficiarios del seguro de salud regulado en la Ley del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas).

Una opción para evitar tal inequidad consistiría en escindir de la seguridad social la prestación de servicios de atención médica, de modo tal que se establezca un sistema de salud universal, con similares características de gratuidad, reforma que conceptualmente resultaría totalmente disruptiva y que requeriría cuantiosos recursos fiscales, para asumir los costos que implica la prestación gratuita de los servicios públicos de salud, a toda la población del país.

Resulta de similar relevancia al tema de la gratuidad, el establecimiento de las reglas conforme a las cuales se definen los medicamentos que podrán ser prescritos y los insumos que pueden ser utilizados, dado que es usual que diversos medicamentos e insumos (generalmente de alto costo) deban ser adquiridos comercialmente por las personas usuarias de los servicios públicos de salud.

Al respecto, también ha sido reiterada la afirmación del presidente de la República en el sentido de que serán entregados gratuitamente todos los medicamentos e insumos que se requieran, tema en el cual la reforma legislativa es meramente semántica, ya que se limita a sustituir la denominación de Cuadro Básico de Insumos por la de Compendio Nacional de Insumos para la Salud, sin alterar las regulaciones sustantivas que otorgan un amplio margen de discrecionalidad para la definición de los medicamentos e insumos que deben conformar el correspondiente cuadro o compendio.

Ello reviste particular importancia en aspectos de la justiciabilidad del derecho a la protección de la salud, a partir de la existencia de una marcada tendencia de los tribunales a privilegiar una gran deferencia a favor de las autoridades de salud, por cuanto hace a la determinación, en cada caso concreto, de los medicamentos que deben ser prescritos, para lo cual debe partirse de su inclusión en el Cuadro Básico de Insumos (ahora Compendio Nacional de Insumos), y de la noción de la mayor eficacia terapéutica.
Por tanto, es necesario trabajar en el desarrollo de cánones que permitan una delimitación conceptual de la mayor eficacia terapéutica, que escape al voluntarismo de los entes públicos y a la insuficiencia de recursos económicos.

La reforma a la Ley General de Salud genera una modificación relevante respecto a la manera en que deben ser brindados los servicios de salud, en la medida en que determina que es materia de salubridad general la prestación gratuita de los servicios de salud

En duda, la constitucionalidad de la ley
La reforma a la Ley General de Salud genera una modificación relevante respecto a la manera en que deben ser brindados los servicios de salud, en la medida en que determina que es materia de salubridad general la prestación gratuita de los servicios de salud, medicamentos y demás insumos asociados para personas sin seguridad social, y que compete tal prestación, en principio, a las entidades federativas, las que podrán acordar con el INSABI, que éste se haga cargo de organizar, operar y supervisar la prestación de tales servicios, lo que permite la existencia de una dualidad relativa a los prestadores de servicios de salud gratuitos, con contenidos prestacionales diferenciales, en la medida en que las entidades federativas que no suscriban los acuerdos de coordinación deberán prestar los servicios gratuitos en los términos establecidos por la ley, sin que necesariamente beneficie a sus personas usuarias la “extensión” de la gratuidad que planea realizar el gobierno federal, a través del subsidio para el pago de las cuotas de recuperación.
Es de dudosa constitucionalidad este tratamiento dual, como consecuencia de que las personas usuarias de los servicios de salud recibirían un tratamiento diferencial, dependiendo de su ubicación geográfica y de la celebración o rechazo de los acuerdos de coordinación, por parte de los gobiernos locales.

En el caso de la adición del artículo 58 de la Ley de los Institutos Nacionales de Salud, que faculta a tales organismos descentralizados a “celebrar contratos con personas morales de carácter nacional e internacional, público o privado a fin de que les proporcionen los servicios médicos y otros relacionados con su objeto que convengan, a cambio de una contraprestación”, y que determina que los “recursos que obtengan los Institutos Nacionales de Salud de conformidad con este artículo no serán tomados en consideración para determinar las asignaciones presupuestarias que les correspondan y, en consecuencia, no podrán ser considerados como ingresos excedentes”, no obstante que establece la restricción de que los servicios prestados al amparo de tales contratos puedan ir en detrimento de los servicios que deben proporcionar a la población en general, genera un grave riesgo de que, en búsqueda de obtener recursos autogenerados, dichos Institutos terminen siendo una especie de prestadores de servicios de atención médica semiprivados.
Es indiscutible que la reforma tendrá un impacto relevante en la delimitación normativa del derecho a la protección de la salud, no sólo en relación al tema de la prestación gratuita de los servicios de salud, sino en aspectos tan relevantes como lo son la identificación de sus contenidos prestacionales mínimos y exigibles, la concreción del concepto de la mayor eficacia terapéutica, y en última instancia, que generará la necesidad de dilucidar, en definitiva, si es normativa y económicamente posible proclamar que a toda persona enferma le corresponde ser tratada de manera acorde con sus enfermedades, con un único parámetro de la mayor eficacia terapéutica, sin importar los costos crecientes de los medicamentos e insumos.

En tal labor, corresponderá desempeñar un papel relevante a los operadores jurídicos y a los jueces constitucionales de nuestro país. Formulamos votos por que todo ello se traduzca en una mejoría cualitativa de la salud de la población mexicana.


*Abogado litigante especializado en negligencia médica, derecho a la protección de la salud, aspectos legales de VIH y discriminación
Twitter: @PedroMoralesAch